Violación de los derechos humanos en el Sahara Occidental y jurisdicción universal

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Manuel Ollé Sesé

Profesor de Derecho penal de la Universidad Complutense. Abogado

 Resumen: En este artículo se analiza las violaciones de los derechos humanos que fue objeto el pueblo saharaui por parte de responsables estatales marroquís a partir de 1975. Violaciones que se califican como un crimen de genocidio. Este crimen internacional permanece impune al incumplir el Reino de Marruecos las obligaciones internacionales de juzgar esos hechos lo que, además, produce una lesión en los derechos de las víctimas. Esta ausencia de justicia faculta plenamente a los tribunales españoles a enjuiciar esos hechos en virtud del principio de jurisdicción universal.

Palabras Clave: Jurisdicción universal. Derecho penal internacional. Crímenes internacionales. Genocidio. Víctimas. deber de investigar, juzgar, sancionar, y reparar.

Abstrac: This article analyses the human rights violations against the people of Saharaui of which partly Marroquis state is responsible since 1975. Violations that are classified as genocide crime. This international crime continues unpunished because of an incompletion by the kingdom of Morocco to fulfill the international obligations to judge these crimes. Additionally, it produces a lesion in the rights of the victims. This lack of justice authorises fully the Spanish courts to seek to judge these commitments under the principal virtue of universal jurisdiction.

Keywords: Universal jurisdiction, international criminal law, international crimes, genocide, victims, need for investigation, judgement, sanction and reparation.

Sumario: 1. Violación de Derechos Humanos en el Sáhara Occidental. 1.1. Antecedentes: desde 1975 hacia el (no) derecho a la autodeterminación. 1.2. Secuestros, desplazamientos forzados, desapariciones, torturas y asesinatos cometidos con la finalidad de exterminar al pueblo saharaui. 2. La protección judicial de los derechos humanos. 2.1. La inexcusable obligación estatal y supraestatal de protección y defensa de los derechos humanos. 2.2. Los derechos de las víctimas en el Derecho penal internacional. 2.3. Finalidad del Derecho penal internacional y de la jurisdicción universal: combatir la impunidad. 3. Tutela judicial efectiva y exigencia de responsabilidad penal individual. 3.1. Escenarios judiciales de enjuiciamiento. 3.2. El principio de Jurisdicción Universal como instrumento efectivo en el enjuiciamiento de los crímenes contra el pueblo saharaui. 3.2.1. Introducción. 3.2.2. Configuración del principio de jurisdicción universal e en Derecho español. Concepto y requisitos.

  1. VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN EL SAHARA OCCIDENTAL

1.1. Antecedentes: de 1975 hacia el (no)derecho a la autodeterminación

La impunidad en la que permanecen los responsables de los graves crímenes internacionales cometidos contra el pueblo Saharaui, desde que se produjera la invasión marroquí del Sáhara Occidental y que perdura hoy, contraviene como se dirá más adelante el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y genera no solo la responsabilidad penal individual de sus autores, sino también la responsabilidad estatal del Reino de Marruecos por el incumplimiento de sus obligaciones estatales en la investigación y enjuiciamiento de los crímenes cometidos.

Antes de abordar el meollo de la cuestión que obedece al título de este artículo -y sin perjuicio del amplio desarrollo que se ofrece en este libro a las vicisitudes acaecidas en el camino hacia la independencia de la República Árabe Saharaui Democrática (en adelante, RASD)- sintetizaré mínimamente alguno de los episodios más significativos para enmarcar y desarrollar el objeto de este trabajo.

El Sahara Occidental, como es sabido, fue colonia española hasta 1975. Sus habitantes eran españoles, poseían Documento Nacional de Identidad y pasaporte español, podían tener representación en las Cortes Generales y ser funcionarios de la administración pública del Estado español. La organización administrativa de la colonia fue el Cabildo y el Consejo Provincial.

Sobre el status del Sáhara Occidental, diferentes resoluciones de Naciones Unidas (en adelante, UN), ya en épocas de la colonia, declararon al Sáhara como Territorio No Autónomo sometido a descolonización. Así, entre otras, la Resolución 2983 (XXVII) de la Asamblea General de Naciones Unidas, aprobada el 14 de diciembre de 1972, declaró “el derecho inalienable de la Población del Sáhara a la libre determinación y a la independencia”.

España en 1974 notificó a NU su decisión tanto de realizar un referéndum en el Sáhara Occidental en los seis primeros meses de 1975, como de elaborar el primer censo de la población saharaui[1]. En 1975, una Misión de NU visitó el territorio. El resultado de esta misión se publicó en el Informe de la Misión Visitadora de Naciones Unidas al Sáhara Español, de 15 de octubre de ese mismo año[2], donde se concluía que la mayoría absoluta del pueblo saharaui estaba a favor del Frente Popular de Liberación de Saguía El Hamra Río de Oro (en adelante, Frente Polisario) y de la independencia del Sáhara Occidental respecto de España, Marruecos y Mauritania.

Al día siguiente de la publicación de este informe, esto es, el 16 de octubre de 1975, el Tribunal Internacional de Justicia hizo público un dictamen[3] en el que declaró la inexistencia de vínculos de soberanía de Marruecos y de Mauritania con el Sáhara Occidental, recomendando la aplicación de la Resolución 1514 (XV): “Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales”[4]. Esta resolución proclamó que “todos los pueblos tienen derecho a la autodeterminación; en virtud de ese derecho, determinan libremente su estatus político y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.

La referida Resolución 1514 expresamente indicó que las relaciones entre los Estados se deberían amparar en situaciones de amistad y pacíficas y en “el respeto de los principios de igualdad de derechos y la autodeterminación de todos los pueblos”. Además, resaltaba el rol de NU “en su ayuda al movimiento por la independencia en los Territorios en la administración y en los Territorios no autónomos”. Y respecto de la acciones a realizar indicó que se “deberán tomarse medidas inmediatas, en los territorios en administración y en los territorios no autónomos o en todos los demás territorios que no han logrado aún su independencia, para traspasar todos los poderes a los pueblos de esos territorios, sin condiciones ni reservas, de acuerdo con su voluntad y deseo libremente expresados”.

El 31 de octubre de 1975, Marruecos dio inicio a la invasión del territorio saharaui con la denominada Marcha Verde. El 14 de noviembre de 1975, se firmaron los llamados Acuerdos Tripartitos de Madrid entre España, Marruecos y Mauritania, produciéndose progresivamente la retirada de España del territorio saharaui hasta la consumación del abandono el 27 de febrero de 1976[5]. Desde entonces, se produjo la ocupación militar del territorio saharaui por parte de Marruecos y Mauritania con la finalidad de repartirse entre los dos Estados el Sahara Occidental.

La noche del 26 al 27 de febrero de 1976, un día después de que el último militar español abandonara “La provincia del Sahara español”, es proclamada la RASD. República reconocida hoy, al menos, por más de 84 Estados.

El Frente Polisario, reconocido en 1979 por Naciones Unidas como único y legítimo representante para mantener las relaciones diplomáticas a celebrar sobre el futuro del territorio[6], inició acciones defensivas contra la agresión ilegítima de la que fue objeto el pueblo saharaui por parte de Marruecos y Mauritania. Finalmente Mauritania se retiró del conflicto en 1979, abandonando el territorio, renunciando a sus pretensiones y reconociendo legítimamente a la RASD.

Desde 1976 se sucedieron violentos ataques a la población saharaui por parte de los ejércitos de ocupación. Fue el inicio de una masacre que, además, y como luego se verá, obligó al pueblo saharaui a huir hacia el desierto. En esa huida los saharauis fueron perseguidos y atacados por la aviación marroquí incluso con armamento prohibido. El Frente Polisario trató de proteger a los saharauis y les procuró refugio en el desierto, en territorio argelino, concretamente en Tinduf.

En el devenir de estos hechos, reiteradas Resoluciones de NU exigían el cese de la ocupación del Sáhara occidental, responsabilizando a Marruecos y a sus gobernantes de la misma. Marruecos ignoró los llamamiento de NU y desató o continuó la cruenta guerra en el territorio, actuando violentamente contra la población saharaui.

En 1991, tras 16 años de guerra, bajo el auspicio de NU se firmó el Plan de Arreglo entre Marruecos y el Frente Polisario[7], creándose la Misión de Naciones Unidas para el Referéndum en el Sáhara Occidental, MINURSO[8]. Se determinó así que la celebración del referéndum sería en enero de 1992. El propósito era decidir el destino del Sáhara Occidental y de su pueblo. En este referéndum tendrían derecho de voto los saharauis incluidos en el censo elaborado por España en 1974. Finalmente las objeciones impuestas por Marruecos impidieron su celebración.

Ese mismo año, 1992, y debido a las presiones internacionales, Marruecos liberó a 322 saharauis, hombres y mujeres que permanecían encarceladas en las prisiones secretas marroquíes durante más de 16 años. Marruecos respecto de estas personas había declarado ignorar su paradero, llegando, incluso, a afirmar que algunas de ellas estarían en los campos de refugiados saharauis.

El 17 de marzo de 1997, el Secretario General de Naciones Unidas designó a Jame Baker como su enviado personal al Sáhara Occidental. A partir de entonces, se firmó entre Marruecos y el Frente Polisario los Acuerdos de Houston, en septiembre de 1997. Estos Acuerdos buscaban propiciar un consenso entre las partes para aplicar el referido Plan de Arreglo. La finalidad de los Acuerdos fue, partiendo de un código de conducta, la realización de un referéndum libre. Su objeto lo constituyó la identificación de los futuros votantes, la repatriación de refugiados, la liberación de presos políticos, el intercambio de prisioneros de guerra y la retirada de las tropas. Estos acuerdos permitieron dar continuidad a los preparativos del referéndum, estableciéndose como fecha para el mismo el 7 de diciembre de 1998.

El Consejo de Seguridad de NU en la Resolución 1204 (1998), de 30 de octubre, acogiendo el Informe del Secretario General de 26 de octubre de 1998[9], postergó la celebración del referéndum a diciembre de 1999. Marruecos, con los nuevos obstáculos que impuso, fue el causante de la suspensión de las dos fechas previstas para la celebración del referéndum en 1998 y en 1999. Desde esta última fecha no se ha vuelto a fijar ninguna otra para la realización del referéndum.

Las circunstancias políticas impuestas por Marruecos y el estancamiento del referéndum dificultaron notablemente la ejecución del Plan de Arreglo, lo que provocó la reacción del Secretario General de NU apostando por la solución política[10]. James Baker propuso entonces un “Acuerdo Marco”[11] que se alejaba de la celebración del referéndum, al contemplar un cambio en el statu quo que, aunque reconocía el derecho a la autodeterminación, solo le concedía mayor autonomía. Acuerdo que fue rechazo por el Frente Polisario.

En el año 2003, Baker presentó el denominado Plan de Paz que seguía la misma línea que el Acuerdo Marco, aunque se distanciaba de éste en notables diferencias respecto del derecho de autodeterminación[12]. El Secretario General de NU manifestó públicamente su apoyo al Plan de Paz y el Consejo de Seguridad de NU lo aprobó en su Resolución de 31 de julio de 2003[13]. Mientras el Frente Polisario asumía en su práctica totalidad el referido Plan, Marruecos lo rechazó. Marruecos finalmente ofrecía una “solución negociada” en la que el Sáhara Occidental fuera una “región autónoma” dentro de Marruecos.

Después del fracaso del Plan de Paz se sucedieron diferentes conversaciones entre las partes y depositaron en el Consejo de Seguridad de NU diferentes propuestas para la solución del conflicto. Sin embargo, la situación permanece congelada ante dos posturas opuestas. La del Frente Polisario que busca que los saharuis puedan pronunciarse sobre la independencia y la postura marroquí anclada en la idea de que el Sáhara Occidental debe ser una “región autónoma”.

Por último, es necesario recordar que Marruecos está considerado por NU como una potencia ocupante que carece de toda potestad sobre el territorio del Sáhara Occidental y su población, no correspondiéndole el derecho de administración, que se está permitiendo ejercer de forma ilegal.

1.2. Secuestros, desplazamientos forzados, desapariciones, torturas y asesinatos cometidos con la finalidad de exterminar al pueblo saharaui

La invasión marroquí se gestó y preparó por parte de las altas esferas de poder del Estado y se inició en los primeros días de noviembre de 1975 con la denominada “Marcha Verde”. Desde esa fecha, el ejército marroquí invadió el Sáhara Occidental. Se produjeron graves violaciones a los derechos humanos (en adelante, DDHH) del pueblo saharaui: i) allanamientos arbitrarios en las viviendas de los saharauis; ii) desapariciones forzadas de saharauis; iii) detenciones ilegales masivas y secuestros en centros clandestinos de detención y tortura; iv) asesinatos de familias enteras; v) cruentas torturas practicadas, en ocasiones, hasta la muerte; y vi) agresiones sexuales a mujeres con especial perversidad desde la perspectiva de género.

La entrada del ejército marroquí en el Sáhara Occidental provocó el desplazamiento forzado de más 40.000 civiles saharauis, en su mayoría ancianos, mujeres y niños que huían de las ciudades ocupadas por el ejército invasor. En su éxodo hacia el interior del desierto en febrero de 1976, las fuerzas asaltantes marroquíes emplearon contra la población civil saharauis napalm, fósforo blanco y bombas de fragmentación, armas prohibidas internacionalmente. También durante ese éxodo obligatorio, las fuerzas usurpadoras marroquís saquearon y quemaron jaimas, ametrallaron a los animales y envenenaron pozos de agua. Más de 120.000 saharauis huyeron de los territorios ocupados hacia otros lugares limítrofes.

Con la finalidad de ocultar tan aberrantes crímenes hicieron desaparecer los cadáveres, enterrándolos en fosas comunes, sin identificación alguna. Otros muchos saharauis secuestrados fueron arrojados desde helicópteros por las fuerzas invasoras de marruecos a puntos recónditos del desierto.   Algunos incluso llegaron a ser enterrados vivos en fosas comunes localizadas en el desierto.

La represión alcanzó tal magnitud que se puede afirmar que no existió familia saharaui que no se viera afecta por estos crímenes.

Estos graves hechos cometidos por los marroquís desde noviembre de 1975, que constituyen crímenes de carácter internacional, obedecieron al plan sistemático y generalizado ejecutado por las autoridades marroquís con el fin de exterminar físicamente al pueblo saharaui, como grupo nacional, que se oponía a la invasión y ocupación alauita. Hechos que se tipificarían en un delito de genocidio que fue perpetrado sobre la generalidad de la población precisamente por su pertenencia al pueblo saharaui. La finalidad fue palmaria: eliminar al pueblo saharaui.

Desde 1976, organizaciones humanitarias y de defensa de los DDHH, como Amnistía Internacional, la Federación Internacional de Derechos Humanos, Human Right Watch, la Asociación de Presos y Desaparecidos Saharauis y la Asociación Pro Derechos Humanos de España, no dudaron en manifestar que el pueblo saharaui era víctima de una verdadera política de genocidio a cargo del ejército marroquí. Así mismo, en el marco de NU, la Comisión de Derechos Humanos, por ejemplo, expresó reiteradamente, a través, de numerosos informes, su preocupación por los desaparecidos en el Sáhara Occidental.

A pesar de la obligación internacional por parte de Marruecos, como luego desarrollaremos, de investigar, juzgar, sancionar y reparar, los crímenes de genocidio y los delitos subyacentes en los que se instrumentaría aquél, por su carácter de crímenes internacionales de primer grado[14], y de naturaleza de ius cogens, Marruecos negó sistemáticamente la tutela judicial a las víctimas de estos atroces crímenes y garantizó la plena impunidad de los victimarios de esos hechos, desoyendo los principios del Derecho internacional (en adelante, DI) sobre la obligada investigación judicial de los crímenes descritos.

En la actualidad, fuera de las fronteras de Marruecos, en los tribunales de justicia españoles[15] se inició en el año 2006, en virtud del principio de jurisdicción universal, gracias a la denuncia de las víctimas y de organismos defensores de DDHH, una acción judicial por estos hechos que han sido calificados, por el momento, como crímenes de genocidio, asesinato, lesiones, detención ilegal o secuestro y tortura.

Con la tipificación de estos crímenes internacionales se está protegiendo bienes jurídicos supranacionales, de tal forma que cuando se comenten estos ilícitos penales se ofende no solo a cada víctima individualmente considerada sino a toda la comunidad internacional, por lo que la defensa de las víctimas y la persecución de los victimarios no solo es una cuestión nacional sino internacional. A pesar de ello, Marruecos impide deliberadamente, una y otra vez, la efectividad de las comisiones rogatorias emitidas por los tribunales españoles interesando la necesaria cooperación judicial penal, procurando, de esta forma, las autoridades marroquís, una vez más, la impunidad de los autores de esos crímenes.

Los iniciales ataques indiscriminados contra la generalidad de la población saharaui, se fueron concretando a lo largo de los años en una política de represión contra aquellos saharauis que se pronunciaban en contra de Marruecos y que luchaban pacíficamente por la independencia de su pueblo y por la defensa de los DDHH en los territorios ocupados del Sáhara Occidental. Desde el año 1975, el asedio y acoso de las tropas y administración marroquíes contra la población saharaui ha sido permanente y continua. A partir de la firma del referido Plan de Paz hasta la actualidad, el proceder de Marruecos con respecto al Sáhara Occidental ha sido el de una potencia invasora. Desde entonces, Marruecos no ha cesado de acosar a la población saharaui; de perseguir a toda persona nacional saharaui que negara las tesis marroquíes respecto del conflicto; de secuestrar, encarcelar y torturar a civiles saharauis, negándoles el derecho a un juicio justo y vulnerando todas sus garantías procesales; de saquear sus propiedades y de expoliar las riquezas naturales del Territorio No Autónomo del Sáhara Occidental.

Marruecos igualmente ha colocado minas antipersonas en los lindes del territorio del Sáhara Occidental con Mauritania y Argelia, en las zonas liberadas por el Frente Polisario, en el desierto y en las cercanías de muchas ciudades, limitando así la circulación de la población saharaui para impedir la huida de éstos través del “Muro”[16] hacia Mauritania o las zonas del territorio no ocupadas por Marruecos. La explosión de estas minas antipersonas ocasiona, aún hoy, víctimas que resultan muertas o gravemente heridas con amputaciones en miembros y órganos principales.

La administración marroquí ocupante ilegal del territorio ha impedido la investigación de los hechos, llegando, por ejemplo, a perseguir y encarcelar a todos los saharauis que inician acciones para conocer el destino de sus familiares desaparecidos, prohibiendo, además, de forma expresa, el acceso a los tribunales de justicia para tal fin.

Marruecos, ha implementado en los último años, la denominada “solución judicial a la oposición marroquí”, esto es, un “sistema judicial” mediante el cual se arbitran “procedimientos judiciales” contra los saharauis que actúan en defensa de los DDHH y de la legalidad internacional, exigiendo el cumplimiento de las resoluciones de NU. De esta forma, a estos saharauis se les imputa delitos comunes que no han cometido y sufren la contundencia de pruebas “fabricadas” contra ellos.

La policía marroquí, en la actualidad, y con absoluta impunidad, viene cometiendo hechos que siguen atentando a los DDHH de los saharauis como: i) saqueo y destrucción de las viviendas de los saharauis, desalojando y golpeando a sus moradores y prohibiéndoles entrar en ellas; ii) vejaciones a la población civil saharaui; iii) atentados degradantes contra la libertad sexual de las mujeres saharauis y vejaciones públicas contra las mismas por su género; iv) detenciones ilegales en centros de detención secretos y torturas a los saharauis; v) torturas; vi) empleo indiscriminado y brutal de violencia contra mujeres, niños, jóvenes y ancianos saharauis, por el mero hecho de ser saharauis; vii) prohibición de asistencia médica a los saharauis, procediendo a la detención de todos aquellos saharauis que llegan heridos a los hospitales; y xix) permanente presencia armada de los militares en las calles de las ciudades del Sáhara Occidental asediando, coaccionando e intimando de forma permanente a la población civil saharaui.

En conclusión, la intolerable impunidad que desde finales de 1975 han gozado y siguen gozando los autores alauitas de tan horrendos crímenes internacionales es una lamentable realidad.

  1. LA PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

2.1. La inexcusable obligación estatal y supraestatal de protección y defensa de los Derechos Humanos

Los principios clásicos del DI, como expone CARRILLO SALCEDO, desde finales de la Primera Guerra Mundial, se han ido abandonando. Los Estados han dejado de ser los sujetos exclusivos del DI y han pasado a compartir el protagonismo con los individuos; ya que, junto al clásico principio de la soberanía, ha aparecido otro principio constitucional del orden internacional contemporáneo: el de los derechos humanos. La persona humana, continúa el profesor CARRILLO, es titular de derechos propios, oponibles jurídicamente a todos los Estados, incluso al Estado del que sea nacional. La persona, concluye, no puede ya ser considerada como un mero objeto del orden internacional[17].

En este sentido, DÍEZ DE VELASCO[18] destaca, como elemento fundamental del derecho internacional de los Derechos Humanos, la consideración del individuo y de su dignidad como un valor autónomo de la sociedad internacional, que se convierte en un bien jurídico protegible en sí mismo por el DI con independencia de la condición o circunstancias en que se encuentre la persona objeto de protección.

Los DDHH y, en concreto, la dignidad humana se convierten en objeto de protección supranacional. Toda la comunidad internacional en su conjunto, no sólo cada Estado individualmente considerado, está obligada a respetar y garantizar los DDHH, como se ha puesto de manifiesto de forma constante y permanente en múltiples instrumentos internacionales universales y regionales protectores de los DDHH, al reconocer su valor como último fundamento del régimen jurídico internacional de los DDHH. El deber de garantía, en el plano jurisdiccional, está íntimamente relacionado con la obligada previsión en las legislaciones domésticas de recursos efectivos y eficaces a disposición de los ciudadanos, ante una eventual violación de sus DDHH.

La defensa de los DDHH, con el individuo como actor principal, pasa a ser, en consecuencia, una cuestión preferente de la comunidad internacional. El carácter prioritario y universal de su protección determina que los DDHH puedan considerarse el núcleo duro del compromiso en la persecución de delitos[19].

El denominado “núcleo duro” de los DDHH fundamentales (como por ejemplo la vida, la libertad o la integridad física) contiene bienes jurídicos definidos en el DI. Los graves atentados contra estos derechos se convierten, entonces, en la base para la tipificación de los elementos de los crímenes internacionales de primer grado. De ahí que este núcleo duro o fundamental de los DDHH, con carácter de ius cogens, genera obligaciones erga omnes.

El tradicional fracaso de los mecanismos no jurisdiccionales de protección de los DDHH es suplido por el Derecho penal internacional (en adelante, DPI). El primer deber en la defensa de los mismos dimana de cada Estado. Es una obligación estatal interna y, cuando ésta obligación es incumplida por falta de voluntad o de capacidad para el enjuiciamiento, la protección de los DDHH deja de ser una cuestión estatal para internacionalizarse. De esta forma, el estadio último de la salvaguarda ante las violaciones de los DDHH es la protección penal. Esta tutela penal cumplirá además la función de reforzar otros mecanismos extrapenales en el amparo de los DDHH[20].

En el sentido expuesto, la Corte Suprema de Israel, en el caso Eichmann[21], entendió por delicta iuris gentium, aquellos actos que atentan contra intereses internacionales vitales, menoscaban los pilares y seguridad de la comunidad internacional y violan los valores morales universales y los principios humanitarios recogidos en el Derecho penal de las naciones civilizadas.

También la Corte Internacional de Justicia – en la opinión relativa a la interpretación de los tratados de paz concluidos con Bulgaria, Hungría y Rumania[22], así como en el dictamen de 21 de junio de 1971 sobre consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia, Sudoeste africano, a pesar de la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad[23]– declaró que la protección de los DDHH no pertenece a la jurisdicción doméstica sino a la universal y que, al amparo de los artículos 55 y 56 de la Carta de San Francisco, la promoción universal y la efectividad de los DDHH y libertades de todos es una obligación jurídica internacional.

Esta doctrina de la Corte fue asentándose en la jurisprudencia internacional, reconociendo que para todos los Estados es obligatorio el respeto a los DDHH y cualquier violación a los mismos es contraria e incompatible a la Carta de Naciones Unidas[24].

En definitiva, los Estados ostentan una doble obligación en materia de DDHH; por un lado, el deber de respetar, asegurar y proteger los mismos; y, por otro, la obligación de garantía, concretada -en el plano jurisdiccional- en brindar los recursos efectivos si son violados: deber de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar, y reparar[25]; lo que se traduce en una exigencia por parte de los Estados, tanto de los del lugar de comisión de los hechos como de terceros ajenos al locus delicti commissi, de juzgar a los responsables de estos crímenes internacionales. En la misma medida que los Estados son garantes de la protección de los DDHH son responsables de observar el enjuiciamiento y, en su caso, la sanción penal que se deriva como consecuencia necesaria y legítima de aquella protección ante las violaciones más graves que se cometan contra los DDHH.

En la actualidad nadie discute la obligación convencional de enjuiciar los crímenes internacionales de primer grado, como el genocidio, por los Estados donde se cometieron los hechos, aunque sí se cuestiona el ejercicio jurisdiccional por parte de terceros Estados extraños a los del lugar de comisión, en aplicación del título jurisdiccional universal. En este sentido, son significativos los Principios sobre las violaciones internacionales de DDHH[26] y, en concreto el segundo, al declarar -en caso de violaciones manifiestas de las normas internacionales de DDHH y de violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyen crímenes en virtud del DI- la obligación de los Estados de investigar; y, si hay pruebas suficientes, de enjuiciar a los presuntamente responsables de las violaciones; y, si se las declara culpables, la obligación de castigarlas.

Hoy es indiscutible el carácter universal de estos bienes jurídicos y su deber de protección por parte de los Estados, y del que se deduce, en todo caso, la aparición de la responsabilidad de extraditar o juzgar. El proyecto de “Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad”, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional, ya prescribía el principio aut dedere aut iudicare (artículo 9) y determinaba que todos los Estados adoptarán las medidas necesarias para establecer su jurisdicción por los delitos de genocidio, contra la humanidad y de guerra con independencia tanto del lugar de comisión como de quién los hubiere cometido.

La Comisión de Derecho Internacional, en los comentarios a este Proyecto, sostuvo que cada Estado estaba facultado para ejercer su jurisdicción contra el presunto responsable de cualquiera de los crímenes internacionales previstos en los artículos 17 a 20 (crimen de agresión, de genocidio, contra la humanidad, contra el personal de NU y crimen de guerra) de acuerdo con el principio de jurisdicción universal previsto en el artículo 9 del Proyecto, con independencia del lugar de comisión de los crímenes y de quienes fueren sus autores; a tal efecto, cada Estado-Parte deberá adoptar las medidas necesarias en su legislación interna. La Comisión concluye, en sus comentarios al artículo 9, que el Estado donde fuere detenido el presunto autor de los crímenes de DI adoptará todas las medidas necesarias para juzgarlo en ese Estado o por otro que pretenda enjuiciarlo si solicita la extradición[27].

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) no ha dudado en declarar que “es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos, aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno”[28]. También, los referidos Principios sobre violaciones internacionales de DDHH sostienen que, cuando lo disponga un tratado o lo exija otra obligación jurídica internacional, los Estados incorporarán o aplicarán de otro modo, dentro de su derecho interno, las disposiciones apropiadas relativas a la jurisdicción universal.

Se puede concluir que el principio de persecución universal por crímenes internacionales de primer grado protege bienes jurídicos que pertenecen y afectan a toda la comunidad internacional y que, por tanto, obligan a todos los Estados a la persecución de quienes los violan mediante la comisión de esos crímenes de primer grado. Dentro de estos intereses se sitúan, de forma preferente y como objeto de protección, los Derechos Humanos fundamentales, al convertirse en bienes jurídicos universalmente reconocidos[29]; aunque, en algunos crímenes internacionales, como la piratería o determinadas conductas de terrorismo, también se pretenda garantizar la seguridad de los Estados.

La protección de los DDHH desde esta perspectiva, también redundará, como consecuencia lógica e indiscutible, en beneficio de los sujetos activos de los crímenes internacionales de primer grado, a los que se les observarán en su enjuiciamiento y muy especialmente, el derecho de defensa y a un proceso debido, justo y con todas las garantías.

2.2. Los derechos de las víctimas en el Derecho penal internacional

La violación de los DDHH, como vengo exponiendo, ha sido una desgraciada realidad a lo largo de la historia de la humanidad; sus autores, en la inmensa mayoría de las ocasiones, han quedado impunes, y a las víctimas y a sus familiares[30], en otras tantas, se les ha privado de la necesaria tutela judicial en sus tribunales domésticos. Y, el DI, especialmente, el Derecho internacional de los Derechos Humanos ha pasado inadvertido en un doble sentido. Ad intra, porque los diferentes Estados garantes de la protección de sus víctimas y del pleno reconocimiento de sus derechos no han incorporado a sus legislaciones los correspondientes instrumentos internacionales en materia de DDHH, o porque aún haciéndolo han inaplicado sistemáticamente el DI, bien ignorando deliberadamente su supremacía, bien dictando leyes internas de impunidad favorecedoras de ésta, en detrimento de la tutela de las víctimas. Y ad extra, porque la comunidad internacional, a pesar de los esfuerzos significativos de finales del siglo pasado -como fue la creación de los tribunales supranacionales señalados o de otros instrumentos cuasi jurisdiccionales en ámbitos regionales y universales- ha sido incapaz de garantizar los derechos de las víctimas de los más graves crímenes internacionales con la efectividad deseada y proclamada, al menos, desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos.   Se constata, en consecuencia que, en la dimensión judicial, las víctimas de las graves violaciones de los DDHH han sido las grandes olvidadas.

La importante evolución del DI en su desarrollo teórico no se ha correspondido con resultados prácticos. El progresivo reconocimiento formal del individuo y su dignidad -que fue conquistando terreno a la añeja preocupación del DI por los Estados, como sujeto exclusivo de esta disciplina- en la praxis dista mucho de los fines y objetivos a alcanzar.

Los derechos de las víctimas, y las obligaciones de los Estados respecto de aquéllas, han experimentado una importante evolución en el DI. El referido deber de respeto y garantía, por parte de los Estados, en el DI escrito, está reconocido o, mejor, impuesto, en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos (PIDCP) y en los artículos 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. Estos textos, en síntesis, proclaman de forma similar, que los Estados-Parte se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en cada uno de esos convenios y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica nacimiento o cualquier otra condición social.

La concreta obligación de establecer recursos efectivos, como parte del contenido del deber de garantía, se contempla en instrumentos genéricos y específicos de protección de los DDHH. En los genéricos, se advierte en los artículos 2.3 PICDP, 8 DUDH, 13 CEDH, 25 CADH, y 7 de la Carta Africana, que garantizan el derecho de las víctimas a un recurso efectivo cuando sus derechos y libertades garantizadas en los respectivos convenios o pactos se hubieren violado; y, por tanto, determinan la obligación de los Estados de respetar, asegurar y garantizar los DDHH así como el de facilitar los medios necesarios para tal fin mediante un recurso efectivo. Derechos-deberes de garantía que también se reconoce en diferentes tratados específicos, como en el Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (artículo 1), en la Convención contra la Tortura (artículos 4, 12, 13 y 14), en la Convención sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación Racial (artículo 6), o en la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas (artículos 7, 8 y 12), entre otros.

Del contenido de estos textos convencionales o declarativos se infiere expresa o tácitamente la obligación de los Estados de respetar, asegurar y garantizar los DDHH así como la de procurar las herramientas jurídicas precisas para tal fin, mediante un recurso efectivo. Obligaciones que adquieren una dimensión supraestatal cuando, como he señalado, el Estado llamado a observarlas, omite sus deberes.

Los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos han experimentado una especial consideración y desarrollo, en los últimos años del siglo pasado. Los principales instrumentos universales que los contemplan, sin ánimo exhaustivo, han sido tres. En primer lugar, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos del Abuso de Poder[31] se erigió en la expresión naciente internacional que reconocía los derechos de las víctimas ante los sistemas judiciales internos; principios extensivos al ámbito judicial supranacional. El objetivo de la Declaración se concretaba en asegurar a todas las víctimas tanto el acceso a la tutela judicial como el apoyo durante el procedimiento judicial al que se vieran sometidas[32], ofreciendo modelos para que los derechos de las víctimas ante los sistemas judiciales sean efectivos.

Esta Declaración exige, además, a los Estados, que las víctimas sean tratadas con compasión y respeto por su dignidad[33] (respeto que incluye el derecho de las víctimas a estar informadas del devenir del procedimiento judicial en todas sus fases); que se adopten las medidas de seguridad necesarias para las víctimas, sus familias y testigos[34], así como las medidas de asistencia y apoyo (material, médico, psicológico y social) que se les debe brindar antes, durante y al concluir el procedimiento[35].

En segundo lugar, los citados Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones[36] declaran la “obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario”[37].   Proclama el derecho de las víctimas de graves violaciones de DDHH o de infracciones del Derecho internacional humanitario a un recurso efectivo y a obtener la reparación adecuada, efectiva, y rápida del daño sufrido y proporcional respecto de éste [38], frente a las obligaciones estatales de prevenir, investigar, perseguir y sancionar a los autores, otorgar la tutela judicial efectiva y la reparación integral a las víctimas[39]. Principios que, al igual que la anterior Declaración de 1985, promulgaron que la víctima debe ser tratada con humanidad y respeto por su dignidad y derechos humanos[40]; y que se les debe garantizar a ellas y sus familias, la seguridad, el bienestar físico y psicológico y su intimidad[41] antes, durante y después del procedimiento; así como facilitar la asistencia necesaria cuando acceden a la justicia[42].

Y, en tercer lugar, el Conjunto de Principios Actualizado para la Protección de los Derechos Humanos Mediante la Lucha contra la Impunidad de las Naciones Unidas, determinan, por un lado, el derecho de las víctimas a saber, a la justicia, a la reparación[43] y a la garantía de que no se repetirán las violaciones[44]; y, por otro, el deber de los Estados de investigar las violaciones de los DDHH y del Derecho internacional humanitario, de enjuiciar a los perpetradores de esas violaciones y la obligación general de los Estados de combatir la impunidad[45].

Merece especial mención la consideración de las víctimas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, donde gracias a los esfuerzos de organismos de Derechos Humanos y de las delegaciones de los Estados Parte se pudieron unificar criterios y posturas encontradas de los diferentes sistemas jurídicos universales y articular, tanto en el Estatuto como en las Reglas de Procedimiento y Prueba, normas que ofrecieran un rol activo a las víctimas en el procedimiento y no sólo la consideración estricta de testigos, como había sucedido en los tribunales internacionales ad hoc.

El Estatuto aunque no ofrece una definición de víctima, en la Regla 85 considera que lo son todas las personas físicas que hayan sufridos daños como consecuencia de la comisión de algún crimen competencia de la Corte y a las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos a algunos de sus bienes que esté dedicado a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia y a sus monumentos históricos, hospitales y otros lugares y objetos que tengan fines humanitarios. La consideración de víctima en la Corte da acceso al procedimiento y a interesar la correspondiente reparación[46].

El Estatuto demuestra la evolución del DI en relación con los derechos de las víctimas. Se ha pasado de la consideración de la víctima exclusivamente como testigo (Nuremberg, Tokio, Ruanda, Ex Yugoslavia) a su reconocimiento, con un estatus que les permite participar en el procedimiento penal para obtener la verdad judicial, la necesaria justicia y la debida reparación[47]. En este sentido fue determinante, por el punto de inflexión que supuso, la Decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares, de 17 de enero de 2006, de la Corte Penal Internacional, que dejó definitivamente sentado que “el régimen de participación para las víctimas establecido por quienes redactaron el Estatuto surgió después de un debate en un contexto de énfasis creciente sobre el papel de las víctimas, establecido por el conjunto de normas de derechos humanos y de derecho internacional humanitario […] el Estatuto le otorga a las víctimas una voz independiente y un papel en los procedimientos ante la Corte. Debe ser posible ejercer esta independencia, en particular y personalmente con el Fiscal de la Corte Penal Internacional para que las víctimas puedan presentar sus pretensiones[48].”

Por tanto, y en conclusión, los derechos de las víctimas de graves crímenes internacionales se pueden concretar en: i) derecho a un recurso efectivo, ii) derecho a ser tratadas con respeto y dignidad, iii) derecho a la seguridad, protección y a la asistencia; y iv) derecho a la reparación.

2.3. Finalidad del Derecho penal internacional y de la jurisdicción universal: combatir la impunidad

La finalidad última del DPI y de la jurisdicción universal, en la persecución de crímenes internacionales, es combatir y desterrar la impunidad de la comunidad internacional. La protección de los DDHH y el DPI han sufrido una evolución paralela. La base común y su origen se encuentran en el DPI y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como sistemas del Derecho Internacional Público destinados a la protección de la persona humana. De esta forma, la impunidad se erige en el nexo causal entre la imprescindible protección de los DDHH y el DPI[49], por un lado, y el concepto amplio de paz conecta la protección de los DDHH con el DPI[50], por otro.

El preámbulo del ECPI no vacila en recordar que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”; por lo que –continúa el preámbulo- se declaran “decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes”.

La impunidad ha sido definida por la Comisión de Derechos Humanos como “la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”[51].

Por eso, la impunidad se perpetúa cuando los que la crearon o propiciaron se mantienen como parte integrante de los poderes del Estado de iure o de facto, para auto protegerse de cualquier mínimo atisbo de acción penal contra ellos. En sus pretensiones subyace la búsqueda de la seguridad personal frente a los ciudadanos y a la sociedad que ellos mismos han lesionado y perseguido. Por otro lado, los roles de la justicia se cambian. Las acciones judiciales nacen de la propia impunidad ante el reclamo de justicia por parte de las víctimas, pero se torna en ausencia de toda justicia al perseguir ésta a las víctimas y negarles todo acceso a la tutela judicial efectiva.

Los políticos y tratadistas debatieron, durante largo tiempo, sobre la mejor solución para acometer los crímenes que violaban los DDHH. La conclusión de que el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, la tortura y otros de igual naturaleza y gravedad no deberían ser castigados, resultó cada vez más amenazadora, a la vez que intolerable. Bajo el pretexto de la vigencia del principio de soberanía nacional, se presumía que los Estados eran responsables en la aplicación del Derecho penal interno. Pero, en la mayoría de los casos, la justicia doméstica o no quiso, por falta de interés y voluntad, o fue incapaz de enjuiciar a los grandes criminales.

Factores, en ocasiones concurrentes, como que los responsables de los hechos continuaran en el poder; la imposibilidad legal de su persecución provocada ex post de los crímenes con el dictado o auto dictado de leyes que lo impedían; mínimos y selectivos procesos penales; la inhibición del enjuiciamiento a la jurisdicción civil con exclusión de la penal; el exilio de los autores de los crímenes o el fallecimiento de éstos, sin ser juzgados por las dilaciones en la instrucción y enjuiciamiento de las causas, no son motivos que justifiquen la impunidad de estos crímenes internacionales.

Sin embargo, la propia evolución y extensión del Derecho Internacional de los Derechos Humanos obliga a partir de una premisa mayor: la indiscutible primacía en la protección de los DDHH; por lo que, desde esta perspectiva, es estéril e inútil cualquier debate sobre una hipotética ponderación de uno de los dos bienes en conflicto con ulterior sacrificio de uno de ellos: los DDHH frente a una pretendida paz social, o la acción penal frente al olvido y perdón.

En definitiva, los crímenes internacionales de primer grado están excluidos de cualquier prohibición legal respecto de su persecución mediante el recurso de los Estados al dictado de leyes de amnistía, por su incompatibilidad con los postulados del DI.

Por consiguiente, la impunidad infringe el deber internacional de perseguir, juzgar, en su caso sancionar y reparar las violaciones graves de los DDHH, con la finalidad de asegurar la impunidad de sus autores y partícipes -sujetos activos de determinados crímenes, especialmente de primer grado- bien extinguiendo, con efectos retroactivos, la responsabilidad criminal por hechos pasados, bien, como en el caso de Marruecos, impidiendo el inicio de acciones penales o la prosecución de la instrucción e investigación judicial de los hechos ya iniciada, o extinguiendo finalmente la pena impuesta.

En la actualidad, la propia evolución del DI nos lleva a concluir que la impunidad por la violación grave de DDHH mediante la comisión de crímenes internacionales de primer grado es un auténtico ilícito internacional; por lo que, quienes la propician, amparan y consienten son responsables de esté ilícito internacional. La jurisdicción universal se convierte en un eficaz remedio para combatir la impunidad.

Para desterrar la completa impunidad de los sistemas en los que se encuentra anclada y, en muchos casos, fosilizada, no sólo es necesario facilitar los medios legales y judiciales, sino ventilar los procesos judiciales en un plazo razonable. Este derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el artículo 6 CEDH y en el artículo 8 CADH, debe desplegar su eficacia en una doble vertiente, tanto para los presuntos responsables de los crímenes como para las víctimas.

Algunas experiencias actuales demuestran cómo el derecho a la tutela judicial de las víctimas se vacía de contenido con el transcurso del tiempo. Existe una relación directa proporcional entre el paso del tiempo y la consumación de la impunidad. A mayor dilación en el enjuiciamiento mayor impunidad. Después de años de suceder los hechos, las víctimas-testigos son, a su vez, victimizadas. El dolor de revivir horrores a los que fueron sometidos, las propias condiciones físicas y psíquicas -consecuencia natural del devenir de los años, que, en muchas ocasiones, les impide testimoniar o hacerlo con la eficacia y habilidad necesaria-, la coacción o la amenaza, las agresiones, el fallecimiento o incluso el secuestro o desaparición son ingredientes que alimentan la impunidad.

 

  1. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL

3.1. Escenarios judiciales de enjuiciamiento

En la actualidad nadie discute la obligación internacional de enjuiciar los crímenes internacionales de primer grado, para exigir la responsabilidad penal individual de sus autores, por los Estados donde se cometieron los hechos, aunque sí se cuestiona el ejercicio jurisdiccional por parte de terceros Estados extraños a los del lugar de comisión, en aplicación del título jurisdiccional universal, o por otros tribuales supranacionales. En este sentido, son significativos los citados Principios sobre las violaciones internacionales de DDHH y, en concreto el segundo, al declarar -en caso de violaciones manifiestas de las normas internacionales de DDHH y de violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyen crímenes en virtud del DI-, como se ha expuesto, la obligación de los Estados de investigar; y, si hay pruebas suficientes, de enjuiciar a los presuntamente responsables de las violaciones; y, si se las declara culpables, la obligación de castigarlas[52].

En el DI convencional, el preámbulo del mencionado Estatuto de la Corte Penal Internacional recuerda que “teniendo presente que, en este siglo [XX], millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades [graves crímenes que constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad] que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad” “es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales[53]” que al ser “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo”.

El escenario judicial adecuado y deseable para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales es de la jurisdicción interna del lugar donde se han cometido, sin embargo las frustraciones de las víctimas en la materialización de la justicia en los órganos judiciales domésticos ha sido una constante a lo largo de todos los tiempos.

La deliberada impunidad de los responsables de estos crímenes no podía perpetuarse, por lo que, la correlativa defensa efectiva de las víctimas de graves violaciones de los DDHH evolucionó, en el aspecto represivo supranacional, materializándose, en la instauración de los referidos Tribunales Penales Internacionales ad hoc de la antigua Yugoslavia y Ruanda, en la creación de la Corte Penal Internacional, y en la adopción de diferentes instrumentos jurídicos que instituyeron los tribunales mixtos o internacionalizados[54]. Tribunales propicios para que, en el ámbito de sus específicas competencias, depuren las responsabilidades penales individuales de los autores de los crímenes internacionales de primer grado.   Escenarios jurisdiccionales a los que hay que sumar el ejercicio de la jurisdicción universal por tribunales nacionales.

En conclusión, los escenarios judiciales posibles, y dentro de las limitaciones competenciales de cada uno, a los que pueden acudir las víctimas en demanda de tutela judicial penal efectiva son: los tribunales domésticos donde se produjeron los hechos; los tribunales internos distintos al del locus delicti commissi, en aplicación del principio de jurisdicción universal[55]; los tribunales penales internacionales ad hoc; la Corte Penal Internacional y los tribunales mixtos o internacionalizados.

3.2. El principio de Jurisdicción Universal como instrumento efectivo en el enjuiciamiento de los crímenes contra el pueblo saharaui

3.2.1. Introducción

El derecho del Estado a castigar a los responsables de la comisión de delitos (ius puniendi), en principio, sólo se extiende a aquellos ilícitos penales cometidos dentro del espacio jurídico (territorio) en el que ese Estado ejerce su soberanía (locus delicti comissi); de tal suerte que los Estados pueden juzgar a cualquier persona nacional o extranjera que hubiera cometido un delito dentro de su territorio. Es el denominado principio de territorialidad.

Sin embargo, este principio clásico pronto experimentó diferentes excepciones o, más bien, extensiones, en las que, ante determinadas situaciones, y con el fin de evitar que determinados crímenes quedaran impunes, los tribunales nacionales puedan enjuiciar hechos ejecutados en el extranjero.

Por lo que respecta al Derecho español, las tres excepciones al principio de territorialidad son las que siguen. En primer lugar, el principio personal por el que nuestros tribunales, con la finalidad de perseguir a los delincuentes nacionales, son competentes para enjuiciar hechos delictivos cometidos por ciudadanos españoles en el extranjero[56].

En segundo lugar, el principio real, o de protección, permite enjuiciar a españoles o extranjeros por delitos cometidos fuera de nuestras fronteras cuando estos afecten directamente a importantes intereses nacionales[57]. Y, en tercer lugar, el principio de Justicia Universal, al que me referiré a continuación.

El denominador común de estas tres situaciones de aplicación por los tribunales nacionales de la extraterritorialidad de la ley penal es que el Estado extiende su jurisdicción a enjuiciar esos delitos que se han ejecutado fuera de sus fronteras, aunque la razón o fundamento de cada principio difieran entre sí.

3.2.2.Configuración del principio de jurisdicción universal e en Derecho español. Concepto y requisitos

El concepto de justicia universal puede ser equívoco. En un sentido amplio, comprende el ejercicio de la jurisdicción penal internacional por crímenes internacionales tanto por tribunales domésticos como por tribunales supranacionales y mixtos. En un sentido estricto -según sus antecedentes históricos y la práctica legislativa y judicial estatal- la doctrina ha venido identificando justicia universal con la jurisdicción extraterritorial ejercitada por los tribunales domésticos.

En esta última acepción, defino el principio de justicia universal como el derivado del DI, que posibilita a los tribunales internos ejercer, en representación de la comunidad internacional, la jurisdicción penal para el enjuiciamiento de determinados crímenes internacionales cometidos en cualquier lugar, con independencia de la nacionalidad de víctimas y victimarios, mediante la aplicación del DP interno y/o DPI. El ejercicio de la jurisdicción penal universal para crímenes internacionales de segundo grado está sometido a determinados requisitos; sin embargo, para los de primer grado -dada su naturaleza y la necesaria protección de intereses o bienes jurídicos supranacionales que ofenden a toda la comunidad internacional- no está sujeta a ningún nexo de conexión con el Estado que la ejerce. Requiere la ausencia de cosa juzgada y su ejercicio es relativamente concurrente respecto de otras jurisdicciones domésticas o internacionales.

La justicia penal internacional ha experimentado en los últimos años un desarrollo sin precedentes desde el denominado Derecho de Nüremberg. Aquellos principios surgidos después los horrores de la Segunda Guerra Mundial suponían una esperanza, pero, también, un arduo reto en la consolidación y desarrollo de las bases que, en el futuro, deberían fijarse para la exigencia de la responsabilidad individual de los autores de los crímenes internacionales considerados, en palabras del Estatuto de la Corte Penal Internacional como los de “más grave trascendencia para la comunidad internacional”, los de primer grado, cometidos en cualquier situación y en cualquier lugar. Es cierto que la Guerra Fría coaguló este nuevo manantial que comenzaba a fluir en la comunidad internacional. No obstante, y afortunadamente, nunca se perdió esa conciencia universal de que, ante la impunidad o imposibilidad de enjuiciar tan terribles crímenes, cualquier que fuere su causa, la comunidad internacional debía reaccionar para proteger esos bienes jurídicos supranacionales que nos afectaban a todos.

A pesar de la existencia de tribunales supranacionales, en la actualidad han sido los órganos judiciales de determinados estados, como los españoles, los que, en aplicación del principio de persecución universal, han demostrado que es posible combatir con eficacia, desde la legalidad interna e internacional, la férrea cultura de la impunidad. No se olvide, además, que los tribunales supranacionales, como los citados, tienen competencias materiales y temporales limitadas, por lo que no pueden intervenir en muchos casos.

Han transcurrido más de 17 años desde que se interpusiera, ante los tribunales españoles, la primera denuncia por genocidio. A partir de entonces, se han sucedido en la Audiencia Nacional española, como órgano competente para la instrucción y enjuiciamiento de los crímenes acogidos bajo la jurisdicción universal, diversas denuncias por crímenes internacionales de primer grado, ocurridos en diferentes países que han dado lugar a un amplio debate sobre el principio de jurisdicción universal. Han sido los casos Argentina (Scilingo y Cavallo), Pinochet, Guatemala, Couso, Tibet, Falun Gong, Vuelos de la CIA, Ruanda, entre otros, los que han conformado los denominados “Juicios de Madrid”.

Uno de estos casos, como ya se ha referido, es el que se sigue contra los responsables marroquís de los hechos ocurridos en el Sáhara Occidental a partir de 1975. Hechos, reiteramos, calificados provisionalmente como delito de genocidio, asesinato, lesiones, detención ilegal o secuestro y tortura. La revolución que supusieron los “Juicios de Madrid” convirtió a nuestro país en un referente internacional sobre la vigencia del principio de universalidad y del DPI.

Los tribunales españoles, durante mucho tiempo, han aplicado pacíficamente el principio de jurisdicción universal respecto de determinados delitos internacionales de segundo grado, como el tráfico ilegal de drogas, la prostitución o la falsificación de moneda. Por el contrario, cuando se trata de otros delitos o crímenes internacionales de primer grado -como el genocidio o los crímenes de lesa humanidad- brota con fuerza la controversia jurídica por sus indudables connotaciones políticas, al incidir inicialmente estas acciones judiciales en el principio de no injerencia y en la soberanía de los Estados y al estar involucrados en los hechos, por lo general, responsables de los poderes del Estado del lugar donde se cometieron los hechos.

En la legislación española, el artículo 23.4 de la LOPJ confirma el principio de jurisdicción universal y los crímenes que comprende su persecución. El sistema que adopta el Derecho español, en la LOPJ, es un sistema mixto. Por un lado, prevé expresamente la jurisdicción universal para determinados delitos enumerándolos por su nomen iuris (letras a, a g, del artículo 23.4 LOPJ); y, por otro lado, contempla la jurisdicción universal para aquellos delitos en que así se disponga en un tratado o convenio internacional (letra h).

El legislador español, como es conocido, reformó, mediante la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (en vigor desde el 5 de noviembre de 2009), los apartados 4 y 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

La nueva redacción introduce, básicamente, cuatro modificaciones. En primer lugar, añade al catálogo de delitos sujetos al principio universal (genocidio; terrorismo; piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; prostitución y corrupción de menores e incapaces; tráfico de drogas; tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas; mutilación genital femenina; y los que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deban ser perseguidos en España) el de lesa humanidad, y suprime el de falsificación de moneda.

Los hechos cometidos contra el pueblo Saharaui, como se ha explicado, fueron calificados por el juzgado instructor español, inicialmente, como delito de genocidio. Es genocidio porque los sujetos activos perpetraron los hechos con la finalidad de de destruir el grupo nacional saharaui, lográndolo en parte. Finalidad que se integra en el especial elemento subjetivo del tipo de genocidio. Los autores pretendieron la eliminación total o parcial del grupo nacional saharaui. Puede advertirse con nitidez que la violencia ejercida sobre los saharauis hasta causarle la muerte masivamente, no respondía a las circunstancias personales de los mismos ni a su adscripción religiosa, ideológica o política, sino única y exclusivamente por su perteneciente al grupo nacional saharaui

En segundo lugar, adopta un criterio restrictivo respecto a los nexos de conexión que deben concurrir en los diferentes casos para el ejercicio de la jurisdicción universal, de tal forma que -en detrimento del criterio puro o absoluto existente hasta la reforma en el que no requería punto de conexión alguno- ahora, la LOPJ exige que, “sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales”, los presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas españolas o la constatación de algún vínculo de conexión relevante con España.

Por último, y también desde esa finalidad limitadora de la jurisdicción universal, la naciente norma introduce el principio de subsidiariedad frente al de concurrencia. Así, la reforma, supedita “en todo caso” la acción penal en España a “que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha[ya] iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. Y ordena sobreseer provisionalmente (archivar) los procedimientos judiciales cuando en otro país competente o en un Tribunal internacional quede constancia del comienzo de otro proceso sobre esos mismos hechos denunciados en España[58].

Las claves de la modificación legislativa se pueden reducir a dos, de tal suerte que los tribunales españoles tendrán jurisdicción universal para el enjuiciamiento de los delitos que he señalado:   i) cuando concurra cualquiera de los tres puntos de conexión, o aún no concurriendo ninguno de ellos, si los hechos cometidos son constitutivos de un delito que, de acuerdo con el tratado o convenio internacional del que traigan causa, imponga la obligación de su persecución (por ejemplo, IV Convención de Ginebra, artículo 146); y ii), en todo caso, si los hechos denunciados no están siendo investigados de forma efectiva por un tribunal internacional o por el de otro país competente.

Es necesario resaltar respecto de la primera de las claves descifradas que, en aquellos casos en los que no exista ningún nexo de conexión, puede emerger la controversia judicial cuando se intérprete qué tratados o convenios internacionales obligan y cuáles facultan al enjuiciamiento de estos crímenes, lo que adquiere una importancia práctica extraordinaria ya que los jueces, en caso de inexistencia de los puntos de conexión, aceptarán o no su competencia si estiman que el Derecho internacional, respecto del delito concreto del que se trate, obliga o no (faculta) a su persecución, lo que, ante la ausencia de una doctrina consolidada, puede dar lugar, incluso, a resoluciones contradictorias.

No obstante, más allá de la propia incorporación a la LOPJ del principio de justicia universal quien otorga plena vigencia al mismo, no es el Derecho interno, sino el DI.

La aplicación de la norma interna (artículo 23.4 LOPJ) al caso del Sáhara Occidental no plantea problemas de jurisdicción, ni con la redacción vigente en el momento de la interposición de la querella (2006), ni con el texto vigente en la actualidad. El criterio restringido de la modificación, permite continuar con el ejercicio de la acción penal en España. En primer lugar, el delito de genocidio, como no puede ser de otra forma permanece en el catálogo de tipos de injusto susceptibles de ser objeto de enjuiciamiento al amparo del principio universal.

En segundo lugar, y en cuanto a los necesarios nexos de conexión que deben concurrir, es indudable, tanto la existencia de “víctimas españolas”, como “de algún vínculo de conexión relevante con España”. Como se ha dicho, con la presencia de uno solo de estos requisitos o nexos sería suficiente para otorgarse a los tribunales españoles, inicialmente, la jurisdicción. En nuestro caso hay víctimas españolas y, además, el interés histórico, cultural, social y político de España respecto del Sáhara Occidental y del Sáhara Occidental respecto de España es incuestionable.

Y, en tercer lugar, el nuevo criterio establecido en la reforma de la ley imponiendo el criterio de lo que, al menos, en mi opinión es la formulación de la subsidiariedad relativa, tampoco impide el ejercicio jurisdiccional por parte de España de los delitos cometidos contra la población saharaui. No obstante, dadas las dificultades que se pueden presentar, me detendré en algunas consideraciones respecto de este nuevo condicionante de la subsidiariedad relativa.

La citada Ley Orgánica 1/2009 establece en detrimento del carácter concurrente de la jurisdicción universal previsto en la anterior redacción del artículo 23.4 LOPJ, el carácter subsidiario. La pregunta que me formulo es doble, por una lado, si este nuevo límite en el ejercicio jurisdiccional universal es respetuoso con el Derecho internacional y, por otro lado, ante un eventual conflicto jurisdiccional qué criterios de evaluación deben determinar la existencia en otro país competente o en un tribunal internacional de un “procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva” respecto de los mismos hechos.

Para resolver la primera de las cuestiones partimos, como he expresado, de que el principio de jurisdicción universal deriva del Derecho internacional y de que este título jurisdiccional es el que posibilita a los tribunales domésticos ejercer la jurisdicción penal para el enjuiciamiento de determinados crímenes internacionales cometidos en cualquier lugar, con independencia de la nacionalidad de las víctimas y victimarios, mediante la aplicación sustantiva del Derecho interno y del Derecho internacional. Este elemento internacional que fundamenta el principio universal diferencia cualitativamente a este principio de los otros tres que otorgan título jurisdiccional a los tribunales penales españoles (principio territorial, de personalidad activa y de protección), donde lo internacional está ausente.

Por tanto, si la jurisdicción cosmopolita, permite, al menos, la persecución de determinados crímenes internacionales. Los crímenes internacionales de primer grado, los únicos a los que nos estamos refiriendo en este trabajo, por ser los que afectan al caso saharaui, pivotan entorno a lo internacional. Se fundamentan en el Derecho internacional (convencional o consuetudinario), su fuente es el Derecho internacional y, como se ha dicho, lesionan los bienes jurídicos supranacionales más importantes o valiosos para la comunidad internacional; y suponen, por lo general, una grave violación de los Derechos Humanos. Estos crímenes asumen el estatus o carácter de ius cogens, lo que genera obligaciones erga omnes, como entre otras, la de perseguir a los que los cometen y combatir la impunidad. Por eso, y ante estas lagunas de impunidad -relajación deliberada y voluntaria del Estado donde se cometieron los hechos (Marruecos) en el cumplimiento de las obligaciones internacionales (persecución de crímenes internacionales de primer grado)-, este principio es el que permite y da paso a la intervención de un segundo Estado en representación de la comunidad internacional (España), a través de la jurisdicción universal, complementando de este forma las deficiencias de ese Estado infractor que incumple sus obligaciones en el enjuiciamiento de estos crímenes. De esta forma, las obligaciones erga omnes dimanantes del Derecho internacional, se alzan como el nexo común entre la jurisdicción universal y soberanía interestatal.

En el ámbito del Derecho internacional no existe ninguna norma prohibitiva del ejercicio jurisdiccional por parte de un Estado, cualquiera que fuera su título habilitante (territorialidad, personalidad activa o protección de intereses nacionales), cuando otro, como sería el del lugar de comisión de los crímenes, está procediendo al enjuiciamiento de los mismos hechos.

En el caso concreto de la jurisdicción universal, nuestro Tribunal Constitucional (en adelante, TC) ha reiterado que el fundamento último de la norma atributiva de competencia radica en la universalización de la competencia jurisdiccional de los Estados y sus órganos para el conocimiento de ciertos hechos sobre cuya persecución y enjuiciamiento tienen interés todos los Estados, de forma que su lógica consecuencia es la concurrencia de competencias, sosteniendo que “el legislador ha atribuido un alcance universal a la jurisdicción española para conocer de estos concretos delitos, en correspondencia tanto con su gravedad como con su proyección internacional […] el fundamento último de esta norma atributiva de competencia radica en la universalización de la competencia jurisdiccional de los Estados y sus órganos para el conocimiento de ciertos hechos sobre cuya persecución y enjuiciamiento tienen interés todos los Estados, de forma que su lógica consecuencia es la concurrencia de competencias, o dicho de otro modo, la concurrencia de Estados competentes[59]”.

Antes, la sentencia del caso Lotus[60] había proclamado el principio de libertad soberana de los Estados para establecer la extensión y límites de jurisdicción de sus tribunales. Criterio, confirmado, entre otras, en la resolución del asunto Barcelona Traction. Conforme a ésta para limitar la competencia de las jurisdicciones nacionales en relación con delitos cometidos fuera de su territorio, debería existir una norma de Derecho internacional convencional o consuetudinario que expresamente prohibiera su alcance jurisdiccional[61].

A este respecto, es importante señalar como El Grupo Técnico Experto de la Unión Europea y Africana sobre el Principio de Jurisdicción Universal recordó que no existe prioridad de ninguna jurisdicción, ni siquiera de la del lugar donde se cometieron los hechos[62].

Por tanto, alcanzamos como conclusión que en el ámbito del Derecho internacional no existe ninguna norma ni convencional ni consuetudinaria que determine preferencias entre tribunales nacionales, aunque sí existen normas que atribuyen preferencia a los tribunales supranacionales respecto de los nacionales.

El punto a resolver, ahora, es determinar qué tribunal debe ejercer su competencia ante un eventual conflicto jurisdiccional internacional horizontal entre España y Marruecos. Dicho de otra forma, en fijar los límites de la concurrencia o subsidiariedad de la jurisdicción universal en España.

En el caso español, y en relación con la jurisdicción universal, la nueva reforma introduce una fórmula mixta, ni se decanta por la concurrencia absoluta ni por la subsidiariedad absoluta. El texto legal, como hemos señalado, establece como límite que “en otro país competente” o en un “Tribunal internacional” no se haya “iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución” (criterio de la subsidiariedad) “efectiva” (criterio de la concurrencia) de los hechos punibles. Por lo que, desde esta nueva dicción legal, la controversia se traslada a comprobar cuándo una investigación y una persecución deben ser consideradas efectivas. Y, por tanto, en nuestro caso, si esos estándares se están cumpliendo en el Reino de Marruecos.

Ante una concurrencia horizontal internacional, entre España y un país competente, como sería Marruecos, la decisión sobre si esa “efectividad” en el país competente es real será siempre una decisión unilateral de los tribunales españoles, ya que, ante la ausencia de un tribunal o institución internacional dirimente[63], serán nuestros tribunales quienes evaluarán, para el caso que concurrente y paralelamente existiera una procedimiento por los mismos hechos en Marruecos, si el procedimiento concurrente de fuera de nuestras fronteras es efectivo. Decisión que, más allá de su acierto, suscitará importantes recelos al calificar el Estado español una actuación de aquellos tribunales externos. A esta dificultad se añade que el principiante artículo 23.4 LOPJ no califica el tipo de procedimiento paralelo, de tal forma que éste podría ser un procedimiento no judicial, por ejemplo administrativo, lo que es incompatible con las obligaciones de persecución judicial propias de los crímenes internacionales de primer grado, como ya se ha expuesto.

La dificultad práctica para calificar como efectivo un procedimiento judicial paralelo seguido ante un tribunal doméstico externo competente (Marruecos), es evidente. Como criterio general habrá que efectuar una evaluación conjunta de todos los elementos del procedimiento foráneo, con el fin de constatar si de lo que se trata en ese tribunal externo es de aparentar fraudulentamente una normal actividad y tutela judicial sin voluntad de ejercitar verdaderamente la acción de la justicia.

Para esta tarea, el citado Estatuto de la Corte Penal Internacional puede servir de pauta. En su artículo 17.2 recomienda, como criterio para comprobar si “hay o no disposición a actuar en un determinado asunto”, examinar el caso concreto desde los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el Derecho internacional. Lo que impone que el tribunal doméstico competente que estuviere enjuiciando el caso concreto lo hiciera desde la buena fe.

Este principio general del derecho al proceso justo y de la buena fe en la instrucción, investigación y enjuiciamiento se concreta, para el Estatuto (artículo 17.2), en examinar o evaluar si: i) “el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal”; ii) “ha existido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia”; iii) “el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia”.

El apartado tercero del mismo artículo del Estatuto concluye en que “a fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, si el Estado en cuestión, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de carecer de ella, no puede hacer comparecer a los acusados, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o por cualquier otra razón no está en condiciones de llevar a cabo el juicio”.

A pesar del carácter complementario del Estatuto estos criterios de evaluación son plenamente válidos ante una eventual concurrencia horizontal internacional. El preámbulo del Estatuto afirma, insisto, que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y recuerda que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales. Proclamación que se proyecta directamente, por un lado, con las obligaciones de todos los Estados de investigar según el Derecho internacional y, por otro, con el deber de garantía de los Estados que les impone asegurar a las víctimas de las violaciones de Derechos Humanos constitutivas de crímenes internacionales de primer grado, el derecho a un recurso efectivo.

En definitiva, un procedimiento será inefectivo cuando se constate una inactividad judicial, ausencia de voluntad o capacidad para la persecución de los crímenes y a sus responsables o una imposibilidad legal por aplicación de leyes de impunidad contrarias al Derecho internacional de los Derechos Humanos.

Trasladados los estándares expuestos al sistema doméstico español, nuestros tribunales, para que determinar si una investigación externa es efectiva, deberán verificar, y siempre desde el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso justo o con todas las garantías, en primer lugar, si ese procedimiento paralelo ante el tribunal competente externo es independiente e imparcial[64].

En segundo lugar, si la investigación fue suficiente y exhaustiva, en el sentido de haber agotado todos los elementos probatorios o diligencias de investigación razonablemente posibles[65]. Nuestro TC, a propósito de denuncias sobre torturas, tratos inhumanos o degradantes ha señalado[66] que el derecho a la tutela judicial efectiva solo se satisface si se produce una investigación que sea “suficiente y efectiva” debiéndose “agotar cuantas posibilidades razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos”[67]. Añade el TC que, además de agotar los medios razonables y eficaces de investigación, teniendo presente la escasez de pruebas o déficit probatorio en este tipo de delitos se “debe alentar, por un lado, la diligencia del instructor para la práctica efectiva de las medidas posibles de investigación y, por otro, ante la dificultad de la víctima de aportar medios de prueba sobre su comisión, hacer aplicable el principio de prueba como razón suficiente para que se inicie la actividad judicial de instrucción”[68]. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuya doctrina sigue el TC, exige como canon de efectividad del procedimiento que la investigación sea oficial profunda y efectiva[69].

El TC, a modo de test de verificación, estimó que no existirá litispendencia si se acreditan indicios serios y razonables de la inactividad judicial que vinieran a acreditar una falta, ya de voluntad, ya de capacidad para la persecución efectiva de los crímenes[70].

También la jurisprudencia regional europea impone a los denunciantes, como complemento a la exhaustividad de la investigación, y, por tanto, como presupuesto para que sea efectiva la investigación judicial que, al menos, la denuncia sea “demostrable”[71], que obedezca a una “sospecha razonable”[72], “queja razonable”[73] que los hechos objeto de denuncia supongan una “afirmación defendible”[74] o, en palabras de nuestro TC, que el relato fáctico sea “aparentemente verosímil”[75], por lo que existirá la obligación de investigar “cuando tales sospechas se revelen como susceptibles de ser despejadas”[76]. Apariencia de razonabilidad que, por lo general, en los concretos crímenes internacionales de primer grado que son y pudieran ser objeto de enjuiciamiento en España, no plantea problema bien por su carácter masivo y/o sistemático, bien por los efectos notorios de su ejecución.

En tercer lugar, la investigación efectiva debe conducir necesariamente a identificar y depurar las responsabilidades penales de todos y cada uno de los autores y partícipes de los delitos cometidos evitando su impunidad. El TEDH ha reiterado que la investigación debe conducir no solo a la identificación sino también a castigar a los responsables impidiendo su impunidad [77].

En cuarto lugar, el proceso será efectivo, si la víctima obtiene la pertinente reparación efectiva mediante el acceso real al procedimiento[78].

Y, por último, la efectividad del procedimiento dependerá también de que el mismo, dadas las circunstancias concretas el caso (complejidad interna y comportamiento de las partes y tribunal), se haya ventilado en un plazo razonable. La efectividad de la tutela judicial se resiente ante toda dilación indebida[79].

La prueba de hechos negativos –inefectividad en el procedimiento paralelo externo- no puede exigirse, como acertadamente ha determinado el TC, de forma plena a los denunciantes, porque supondría la necesidad de acometer una tarea de imposible cumplimiento, a efectuar una probatio diabólica[80]. La prueba de esta inefectividad judicial corresponderá tanto a las partes acusadoras como al órgano judicial español que inicie las actuaciones de instrucción o investigación. Para los denunciantes -acusación popular, particular y pública (Ministerio Fiscal)- será suficiente la aportación de un principio mínimo de prueba que lo acredite, y en caso que los tribunales españoles consideren insuficientes esos elementos, éstos deberán recabar esta información de oficio o a instancia de parte, acudiendo a los pertinentes instrumentos de cooperación internacional.

En la actualidad, los avances tecnológicos ofrecen la posibilidad pública de acceder a documentos públicos y oficiales de instituciones y organismos nacionales e internacionales, lo que permite que los denunciantes no estatales (acusaciones particulares y populares) demuestren, con la interposición de la pertinente acción penal universal, la ineficacia del procedimiento en ese tribunal externo competente, sin perjuicio, además, de poder acreditar este mínimo de prueba por cualquier otro medio hábil y apto como pueden ser los medios de comunicación o informes de Organizaciones No Gubernamentales especializadas. Y, en cualquier caso, dadas las lógicas limitaciones de las acusaciones privadas o populares, deberá ser, como hemos señalado, la autoridad judicial, quien de oficio o instancia de parte recabe dicha información, extremando las cautelas respecto de la información recibida del Estado del que se cuestiona su efectividad judicial.

El último inciso del artículo 23.4 LOPJ ordena que se sobresea provisionalmente el proceso penal que se haya iniciado ante nuestros tribunales “cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados” en otros país competente o en un Tribunal internacional.

La literalidad del texto no puede ser más desafortunada. Bastaría, por ejemplo, interponer cualquier denuncia, incluso una auto denuncia, ante esos tribunales para que en España se sobreseyera, sin mayor trámite, el procedimiento iniciado ante nuestros órganos judiciales. Sin embargo, y de acuerdo con la obligación impuesta por el Derecho internacional de perseguir estos crímenes de primer grado, y con el fin de evitar los efectos perversos favorables a la proscrita impunidad a la que pudieran obedecer esas denuncias, este párrafo del texto legal debe ser interpretado conjuntamente con el anterior en el sentido de examinar si verdaderamente esa denuncia desemboca en un auténtico y efectivo proceso penal; lo que implicará necesariamente no acordar automáticamente el sobreseimiento del procedimiento español.

La actitud procesal de nuestros tribunales, consecuentemente, pasará por verificar durante un espacio temporal prudencial, si las actuaciones de investigación judicial origen de aquella denuncia son efectivas ante ese tribunal competente. Y, en el caso, que dictase auto de sobreseimiento provisional, esta provisionalidad permanecerá latente en la expectativa de reaperturar el procedimiento doméstico tan pronto como se evidenciase que el extranjero no cumple los cánones de efectividad descritos.

Esta labor de verificación de que el procedimiento en el tribunal doméstico concurrente es eficaz desplegara efectos de una importancia extraordinaria. En primer lugar, impedirá una litispendencia perpetua fraudulenta, al evitar otorgar eficacia a la incoación o continuación de aquellos procedimientos judiciales, aparentemente acordes con las reglas del debido proceso, pero con la única finalidad de garantizar la impunidad a los autores de esos crímenes. En segundo lugar, se disuadirá o directamente se combatirá la cosa juzgada fraudulenta, devaluada o aparente, lograda con los mismos fines de impunidad y con la misma apariencia de la realización de una auténtica actividad jurisdiccional, al ser una sentencia meramente simbólica que obedece a esos fines de injusticia o de justicia aparente o fraudulenta[81].

Y, en tercer lugar, en los casos que se alegara en el lugar de comisión, la vigencia de una ley de impunidad, como podría ser una ley de amnistía o un decreto de indulto, para no perseguir a los responsables de estos crímenes, en nuestros tribunales no se otorgaría eficacia a esas normas por ser contrarias al Derecho internacional de los Derechos Humanos.

El último requisito legal para la persecución de estos crímenes al amparo del título universal, lo impone, “en todo caso”, -es decir, además de la sujeción a los nexos de conexión, y de la inexistencia de procedimiento efectivo en otro tribunal competente-, el apartado 5 del artículo 23 LOPJ, de tal suerte que los sujetos activos objeto de persecución no deben haber sido absueltos, indultados o penados en el extranjero, o, en este último caso, que no hayan cumplido la condena; y si solo la hubieran cumplido en parte, se le tendrá en cuenta esa cuota de cumplimiento para rebajarle proporcionalmente la que corresponda en caso de condena en España.

Por tanto, y de acuerdo con la interpretación que aquí mantengo, la jurisdicción universal es relativamente concurrente o relativamente subsidiaria ya que, requerirá la constatación de una inefectividad del procedimiento paralelo y, en todo caso, la inexistencia de cosa juzgada.

En conclusión, la impunidad en la que permanecen los crímenes cometidos contra el pueblo saharaui, calificados como genocidio, permiten el enjuiciamiento en España a los responsables de los mismos, al amparo del principio de jurisdicción universal.

[1]NU. Doc. A/9714. Carta del Representante Permanente de España ante las Naciones Unidas dirigida al Secretario General, de 20 de agosto de 1974.

[2] Report of the Special Committee on the Situation With Regard to the Implementation of the Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples, NU. Doc. /100023/Add.5, Annex, at 26 (1975).

[3] Advisory Opinion on Western Sahara, International Court of Justice Reports 12 (1975).

[4] A. NU. GAOR, 15th Sess., Supp. N. 16, p. 66, UN Doc. A/4684 (1960).

[5] V. Declaración de Principios sobre el Sáhara Occidental por España, Marruecos y Mauritania. Anexo II a NU Doc. S/11880, 19 de noviembre de 1987, Security Council Official Records, 30th Year, Supplement for October, November and December 1975, p. 41.

[6] V. G.A. Res. 34/37, 34 NU. GAOR, Supp. (Nº. 46) 203, NU. Doc. A/34/46 (1979).

[7] V. Los Informes del Secretario General de UN, de 18 de junio de 1990, S/21360/1990 (18 junio 1990) y del 19 de abril de 1991, S/22464/199. V. también Resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas: 650 y 690 de 1990, 1131 y 1122 de 1997, 1495 de 2003 y 1754 de 2007.

[8] El 29 de abril de 1991, el Consejo de Seguridad aprobó la Resolución 690, S/RES/690, por la que creaba la MINURSO, como Misión de mantenimiento de la paz para llevar a cabo el referéndum.

[9] S/1998/997.

[10] Sobre la situación creada, ante la imposibilidad de llevar a cabo el referéndum y la búsqueda de otras fórmulas respecto de la autodeterminación del pueblo saharaui, v. los Informes del Secretario General de Naciones Unidas: S/2000/131, de 17 de febrero; S/2000/461, de 22 de mayo y S/2000/461, de 22 de mayo. La solución política fue recomendada también por el Consejo de Seguridad de NU en las Resoluciones: S/RES/2000/1309, de 25 de julio y en la S/RES/2000/1324, de 30 de octubre.

[11] El Acuerdo Marco, en detrimento del Plan de Arreglo, fue acogido favorablemente por el Secretario General de NU en su Informe S/2001/613, de 20 de junio.

[12] V. S/2003/565, de 23 de mayo.

[13] S/RES/1495.

[14] Sobre la definición y clasificación de crímenes internacionales de primero y segundo grado, y su régimen jurídico véase OLLÉ SESÉ, M.: Justicia Universal para crímenes internacionales, La Ley, Madrid, 2008. El análisis de la Justicia Universal que desarrollo en este trabajo está referido a los crímenes internacionales de primer grado.

[15] Ante el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional.

[16] V. El dictamen de la Corte Internacional de Justicia, sobre la Construcción del Muro, ICJ, Reports, 2004, p. 136.

[17] CARRILLO SALCEDO, J.: Soberanía de los Estados y derechos humanos en derecho internacional contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1996. pp. 13 a 22.

[18] DÍEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, 12ª ed., Madrid 1999, p. 535.

Cfr. GONZÁLEZ CAMPOS, SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, SÁENZ DE SANTA MARÍA, Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, 1992, pp. 639 y ss.

[19] Cfr. GARCÍA ARÁN, M.: “El principio de Justicia Universal en la Ley Orgánica del Poder Judicial”, VV. AA., Crimen Internacional y Jurisdicción Universal El caso Pinochet, Valencia 2000, p. 69.

[20] Cfr. WERLE G.: Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 106 a 109.

[21] Sentencia de 29 de mayo de 1962, Eichmann v. Attorney General of Israel, ILR 36 (1968), pp. 277 y ss., para. 291 (Tribunal Supremo de Israel). Esta sentencia traía causa de la dictada por el Tribunal de Distrito de Jerusalén, de 12 de diciembre de 1961, ILR 36 (1968).

[22] Dictámenes de 30 de marzo de 1950 (primera fase) y de 18 de Julio de 1950 (segunda fase), caso Interpretation of Peace Treaties, ICJ Rep. 1950, pp. 65 y 221.

[23] En el caso Namibia, Legal Consequences for Status of the Continued Presence of South Africa in Namibia, South West Africa, notwithstanding Security Council Resolution 276 en ICJ Rep. 1971, p. 55) la CIJ señaló que todas las discriminaciones basadas en raza color u origen de los hombres son “flagrantes violaciones de los propósitos y principios de la Carta”.

[24] En idéntico sentido se pronunció, como jurisdicción contenciosa, en el Asunto relativo al personal diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, de 24 de mayo de 1980 (caso United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran, ICJ Rep. 1980, p. 42), sobre los rehenes norteamericanos secuestrados en Teherán.

[25] Sobre las obligaciones específicas en el deber de garantía: investigar, juzgar, sancionar y reparar v. CHINCHÓN ALVÁREZ, J.: Derecho internacional y transiciones a la democracia y a la paz: hacia un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia iberoamericana, Ediciones Partenón, Sevilla, 2007, pp. 250 a 262.

[26] Principios y directrices básicos sobre los derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a imponer recursos y obtener reparaciones, aprobados por la Resolución 60/147 de la AG, el 6 de diciembre de 2005 (A/RES/60/147).

[27] Informe de la Comisión de Derecho Internacional en la sesión 48ª del período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996, documento oficial de la AG, 51º período de sesiones, suplemento núm. 10, (A/51/10), pp. 28 a 33.

[28] CIDH, caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, para. 184 y para. 170.

[29] LIÑÁN LAFUENTE, A.: El crimen de persecución: un tipo específico de crimen contra la humanidad, tesis doctoral defendida en la Universidad Complutense de Madrid, 2007, inédita, p. 631, por ejemplo, señala “a los Derechos Humanos fundamentales de la vida, la integridad física y moral, la libertad y la propiedad “vital”, como los límites de referencia que las conductas discriminatorias deberán vulnerar para alcanzar la calificación de crimen contra la humanidad de persecución”.

     [30] En el contexto de este trabajo me estoy refiriendo al concepto de víctima ofrecido por Los Principios y Directrices Básicos…op. cit (vid. supra nota 26), que la definen comotoda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término víctima también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”.

[31] Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Esta Declaración se desarrolla en el manual de la ONU sobre Justicia para las víctimas.

[32] Principio 4: “Las víctimas […] tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido”.

     [33] Principio 4.

     [34] Principio 6.

     [35] Principios 14 a 17.

[36] V. supra, nota 26.

[37] Principio 1. Este principio añade que estas normas, según lo previsto en los respectivos ordenamientos jurídicos, dimanan de los tratados en los que un Estado sea parte, del derecho internacional consuetudinario y del derecho interno de cada Estado.

     [38] Principio 11 b).

[39] El preámbulo de los principios es elocuente: “Reconociendo que, al hacer valer el derecho de las víctimas a interponer recursos y obtener reparaciones, la comunidad internacional hace honor a su palabra respecto del sufrimiento de las víctimas, los supervivientes y generaciones futuras y reafirma el derecho internacional en la materia”.

     [40] Principio 10.

     [41] Ibidem.

     [42] Principio 12.

     [43] Reparación tanto de la víctima como de sus derechos habientes, lo que implica el deber del Estado a reparar y el derecho de aquélla de dirigirse contra el autor (Principio 31).

[44] Principios 2 a 38.

[45] El Principio 1 se pronuncia al respecto: “la impunidad constituye una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación de los perjuicios sufridos de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones”.

Respecto de la obligación de castigar, v. el estudio sobre la impunidad de LOUIS JOINET, Relator Especial de NU sobre la impunidad, presentado el 2 de octubre de 1997 (Distr. General. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1) a la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas.

También v. los “Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias” -recomendados por el Consejo Económico y Social, en su resolución 1989/65, de 24 de mayo de 1989, para que fueran tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de su legislación y prácticas nacionales- que sugiere la investigación exhaustiva (principios 9 a 17) y el sometimiento a un proceso judicial de los responsables de las ejecuciones extralegales, arbitraras o sumarias (principios 18 y 19), así como el derecho a recibir, por parte de las familias y personas que estén a cargo de las víctimas de esas ejecuciones, una compensación justa y suficiente (principio 20).

Igualmente, sirve de ejemplo la “Declaración sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos y las Instituciones de Promover y Proteger los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos”, NU: A/RES/53/144, de 8 de marzo de 1999, que recuerda, reafirma y destaca el deber de la comunidad internacional de promover y fomentar el respeto de los DDHH (artículo 2), y garantiza en el artículo 9 recursos eficaces en caso de violación de los DDHH.

     [46] El Estatuto se inspiró, de acuerdo con los trabajos preparatorios de las Reglas de Procedimiento y Prueba (A/CONF/.183/C.1/WGPM/L.2./Addd.7 de 13 de julio de 1998, nota. 5, p. 5.), en la definición de víctima ofrecida por la citada Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder y también en la brindada por el referido Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad.

     [47] La Secretaría de la CPI a través de dos unidades específicas, la de Dependencia de Víctimas y Testigos y la Sección para la Participación y Reparación de las Víctimas adopta las medidas necesarias para el apoyo y asistencia a víctimas y testigos. V. Reglamento de la Secretaría y www.icc-cpi.int/victimsissues/witnessprotection.html

     Los Estados Partes, el 9 de septiembre de 2002 crearon el Fondo Fiduciario mediante la Resolución Creación de un fondo en beneficio de las víctimas de crímenes de la competencia de la Corte, así como de sus familias (www.icc-cpi.int/vtf.html), cuya misión es ejecutar las órdenes de reparación de la CPI y realizar los proyectos de asistencia para las víctimas y sus familias “en beneficio de las víctimas de crímenes de la competencia de la Corte, así como de sus familias”.

     Sobre la participación de las víctimas ante la CPI, la elección de sus representantes legales, la oficina de defensores de las víctimas, asistencia letrada y protección y apoyo a víctimas v. CPI: Víctimas ante la Corte Penal Internacional: Un Manual para la Participación de Víctimas en los Procedimientos de la Corte, http://www.icc-cpi.int/library/victims/VPRS_Booklet_En.pdf.

      [48] Decisión sobre las solicitudes de participación de SPRV 1 a 6 en los procedimientos, Sala de Cuestiones Preliminares I, de 17 de enero de 2006, paras. 51, 53 y 63. Traducción del autor.

[49] Cfr. AMBOS K.: Temas de Derecho penal internacional y europeo, Madrid, 2006, pp. 20 y 21.

[50] WERLE, op. cit., p. 107.

[51] “Conjunto de Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad”, 61 período de sesiones, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, definición A.

  1. también “Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad”, Consejo Económico y Social, E/CN.4/Sub.2/1997. Especialmente principios 23 a 25.

[52] En ese mismo principio y en el primero se desarrollan las medidas y las obligaciones que se deben adoptar en las legislaciones internas para el eficaz cumplimiento de las normas internacionales.

Igualmente señala la obligación de los Estados de cooperar mutuamente y ayudar a los órganos judiciales internacionales competentes a investigar las violaciones y enjuiciar a los responsables.

     [53] Nótese que el Estatuto de la CPI resalta que el ejercicio de la acción penal por estos crímenes es deber de todo Estado, es decir, es una obligación para todos los Estados y no sólo para los que hayan firmado y/o ratificado el Estatuto.

[54] El Tribunal Especial para Sierra Leona; El Tribunal Especial de Camboya (Salas Especiales); El Tribunal Especial de Timor Leste; El Tribunal ad hoc de Derechos Humanos de Yakarta; La Sala de crímenes de guerra del Estado de Bosnia y Herzegovina y El Tribunal Especial para el Líbano.

     [55] Se puede añadir también los tribunales domésticos distintos del lugar de comisión de los hechos, en aplicación del principio de personalidad activa, cuando existieran víctimas nacionales de ese tercer Estado.

[56] El artículo 23.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) exige como requisitos que el hecho sea constitutivo de delito tanto en el país donde se cometió como en España; que el agraviado o el Ministerio Fiscal español interpongan la correspondiente denuncia; y que el presunto delincuente no hubiera sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, que no hubiera cumplido la condena en el país donde cometió el delito.

[57] Está regulado en el artículo 23. 2 de la LOPJ y se refiere, entre otros, a: los delitos de traición; contra el titular de la Corona; rebelión y sedición; falsificación de la firma real; o atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

[58] Sobre la evolución de este principio en España y un análisis de la nueva reforma: v. OLLÉ SESÉ, M.: “El principio de Justicia Universal en España: del caso Pinochet a la situación actual”, Justicia de transición, justicia penal internacional y justicia universal, coord.: Tamarit Sumalla, J., Atelier, Barcelona, 2010, pp. 225 a 236.

[59] SSTC 237/05, de 26 septiembre, FJ 3. Una síntesis sobre el significado de la jurisdicción universal y su dimensión constitucional puede verse en el referido Voto particular, al Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 27 de octubre de 2010.

[60] La Corte Permanente de Justicia Internacional, en el citado caso Lotus, resaltó que “la territorialidad del Derecho penal no es, en consecuencia, un principio absoluto del Derecho internacional y de ningún modo coincide con la soberanía territorial” (Sentencia de 9 de septiembre de 1927, CPIJ, serie A, núm. 10, p. 20).

[61] Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, [1970] ICJ.

[62] The AU-EU Expert Report on the Principle of Universal Jurisdiction, 8672/1/09 REV 1, Council of de European Union, § 8 a 11.

[63] En el ámbito de la Unión Europea V. la Decisión Marco 2009/948/JAI Del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales, que pretende prevenir la vulneración del principio ne bis in idem cuando una misma persona es objeto de procesos penales por los mismos hechos en distintos Estados miembros.

[64] V. SSTEDH, Akasoy contra Turquía, 18 de diciembre de 1996; Kan contra Reino Unido, 12 de mayo de 2000, § 47; Tanrikulu contra Turquía, 8 de julio de 1999, § 117 a 121.

[65] V. SSTEDH Aydin c. Turquía, 25 de septiembre de 1997; Boicenco cotra Moldavia, 11 de julio de 2006, § 123; Cobzaru contra Rumania, 26 de julio de 2007.

[66] SSTC 224/2007, de 22 de octubre; 34/2008, de 25 de febrero (FFJJ 4 y 6), 52/2008, de 14 de abril (FJ 2), 107/2008, de 22 de septiembre (FJ 2) y 40/2010, de 19 de julio, (FFJJ 2 y 3).

[67] STC 40/2010, FJ 2.

     [68] Ibidem.

[69] V. SSTEDH, en casos de violación del artículo 2 y 3 del CEDH, McCann y otros c. Reino Unido, 27 de septiembre de 1995; Aydin (cit.); Aksoy (cit.)§ 98, 99 y 161; Kaya contra, Turquía, 19 de febrero de 1998, § 86, 106 a 108; Yasa v. Turquía, 2 de septiembre de 1998, § 98; Assenov y otros c. Bulgaria, 28 de octubre de 1998, § 102 y 103; Kiliç contra Turquía, 28 de marzo de 2000, § 92 a 93; Velikova contra Bulgaria, 18 de mayo de 2000, § 89 a 90; Keenan contra Reino Unido, 3 de abril de 2001, § 123 a 125; Hugh Jordan contra Reino Unido, 4 de marzo de 2001, § 171; Avsar contra Turquía, 10 de julio de 2001, § 429 a 431; Orak contra Turquía, 14 de febrero de 2002, § 97 a 99; Paul y Audrey Edwards contra Reino Unido, 14 de marzo de 2002, § 97 y 98; Semsi Önen contra Turquía, 14 de mayo de 2002, § 100; McShane contra Reino Unido, 28 de mayo de 2002, § 141; Anguelova contra Bulgaria, 13 de junio de 2002, § 161; Orhan contra Turquía, 18 de junio de 2002, § 387 y 389; Zeynep Avci contra Turquía, 6 de febrero de 2003, § 76; Ayder y Otros contra Turquía, 8 de enero de 2004, § 126 a 128; Gennadiy Naumenko contra Ucrania, 10 de febrero de 2004, § 136 a 138; y Martínez Sala y otros c. España, 2 de noviembre de 2004, § 156.

[70] STC 237/2005, de 26 de septiembre, FJ 4.

[71] STEDH Sevtap Veznedaroglu c. Turquía, 11 de abril de 2000, § 32.

[72] STEDH Kmetty c. Hungría, 16 de diciembre de 2003, § 37. También SSTC 34 y 52/2008, FJ 6 y 2 respectivamente.

[73] Sevtap Veznedaroglu (cit.) § 32.

[74] STEDH Aksoy (cit.), § 91; Salman (cit.), § 122; Ilhan contra Turquía, 27 de junio de 2000, § 98; Orhan (cit.), § 386; Gennadiy Naumenko contra Ucrania, 10 de febrero de 2004, § 134; y Martínez Sala (cit.), § 156.

[75] (STC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3).

[76] STC 52/2008, FJ 2.

[77] SSTEDH Aksoy (cit.); Kazim Gündogan contra Turquía, 30 de enero de 2007, § 26; Khachiev et Akaïeva c. Rusia, 24 de febrero de 2005, § 177; Zeynep Özcan contra Turquía, 20 febrero 2007, § 40; Dönmüs y Kaplan contra Turquía, 31 de enero 2008, § 51.

[78] SSTEDH Aksoy (cit.); y Aydin (cit.).

[79] SSTEDH Cicek contra Turquía, 27 de febrero de 2001, § 149; Finucane contra Reino Unido, 1 de julio de 2003, § 89.

[80] STC 237/2005, FJ 4. También en semejantes términos el Voto particular de la STS de 23 de febrero de 2003.

[81] PIGRAU SOLÉ, A.: La Jurisdicción Universal y su Aplicación en España: la Persecución del Genocidio, los Crímenes de Guerra y los Crímenes contra la Humanidad por los Tribunales Nacionales, Recerca x Drets Humans, 3, Barcelona, p. 74, señala que hay que “proceder a una mínima valoración de la capacidad jurídica y la voluntad política del Estado que reclama la preferencia”.

En el denominado caso Jesuitas, seguido ante el Juzgado Central de Instrucción número 6, se admitió la querella en la que se denunciaba cosa juzgada fraudulenta en el enjuiciamiento producido en El Salvador.

  1. sobre la cosa juzgada fraudulenta, entre otros los casos de la CIDH: Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre vs. Perú), sentencia de 14 de marzo de 2001, serie C núm. 75, y voto concurrente del Juez Cançado Trinidade; Caso Carpio Nicolle y otros, sentencia de 22 de noviembre de 2004, serie C, núm. 117; Caso La Cantuta v.s Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006, serie C, núm. 162; y el Caso Gutiérrez-Solar vs. Colombia, serie C, núm. 132; 12 de septiembre de 2005.